Blanqueo de Capitales[1]
Introducción
La normativa española en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (PBC/FT), en línea con los estándares internacionales sobre la materia, ha venido estableciendo la necesidad de que los sujetos obligados al cumplimiento de la misma cuenten con procedimientos y órganos de prevención adecuados.
En esta línea, el artículo 26 de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo establece, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, una serie de obligaciones de control interno a los sujetos obligados. Entre estas obligaciones están la de aprobar y aplicar políticas y procedimientos de prevención, la de establecer órganos adecuados de control interno responsables de la aplicación de aquéllos y la de aprobar un manual de prevención.
Muchos y muy variados son los sujetos obligados así considerados en el artículo 2 de la Ley 10/2010. El grado de exposición al riesgo, el diferente sector de actividad en el que operan, las distintas posibilidades de introducción de fondos en el sistema legal en función de la actividad realizada, en definitiva el riesgo de los sujetos obligados ante el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo es muy diferente. Cuanto mayor es el riesgo, mayor debería ser el grado de sensibilización de los sujetos obligados, y mayores los mecanismos de control y los resortes de prevención que deberían tener para llevar a cabo una efectiva prevención.
Sujetos obligados
– Las entidades de crédito.
– Las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones, con las excepciones que se establezcan reglamentariamente.
– Las empresas de servicios de inversión.
– Las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades de inversión cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora.
– Las entidades gestoras de fondos de pensiones.
– Las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo y las sociedades de capital-riesgo cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora.
– Las sociedades de garantía recíproca.
– Las entidades de pago.
– Las personas que ejerzan profesionalmente actividades de cambio de moneda.
– Los servicios postales respecto de las actividades de giro o transferencia.
– Las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos, así como las personas que, sin haber obtenido autorización como establecimientos financieros de crédito, desarrollen profesionalmente alguna de las actividades a que se refiere la Disposición adicional primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero.
– Los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles.
– Los auditores de cuentas, contables externos o asesores fiscales.
– Los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.
– Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.
– Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios a terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso («trust») expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.
– Los casinos de juego.
– Las personas que comercien profesionalmente con joyas, piedras o metales preciosos.
– Las personas que comercien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades.
– Las personas que ejerzan profesionalmente las actividades a que se refiere el artículo 1 de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.
– Las personas que ejerzan actividades de depósito, custodia o transporte profesional de fondos o medios de pago.
– Las personas responsables de la gestión, explotación y comercialización de loterías u otros juegos de azar respecto de las operaciones de pago de premios.
– Las personas físicas que realicen movimientos de medios de pago, en los términos establecidos en el artículo 34.
– Las personas que comercien profesionalmente con bienes, en los términos establecidos en el artículo 38.
– Las fundaciones y asociaciones, en los términos establecidos en el artículo 39.
– Los gestores de sistemas de pago y de compensación y liquidación de valores y productos financieros derivados, así como los gestores de tarjetas de crédito o débito emitidas por otras entidades, en los términos establecidos en el artículo 40.
– Se entenderán sujetas a la presente Ley las personas o entidades no residentes que, a través de sucursales o agentes o mediante prestación de servicios sin establecimiento permanente, desarrollen en España actividades de igual naturaleza a las de las personas o entidades citadas en los párrafos anteriores.
El primer requisito para que los sujetos obligados puedan realizar una buena tarea de prevención es ser conscientes de su propio riesgo. Por ello, es clara, la necesidad para todos los sujetos obligados de elaborar un “informe de autoevaluación del riesgo.” No se trata de un informe técnico de prevención, sino de un informe práctico y adaptado a la realidad de la actividad que lleve a cabo cada sujeto obligado, que actuará como radiografía del negocio desde la perspectiva de la prevención del blanqueo. La utilización de esta perspectiva servirá para identificar los riesgos de que alguien pueda aprovechar la actividad realizada por el sujeto obligado para introducir, mover u ocultar fondos de procedencia sospechosa. Nadie conoce mejor los riesgos de cada negocio que el que lo lleva a cabo. Hay que partir de la base de que quienes se dedican profesionalmente a una actividad son capaces de discernir lo que es normal de aquello que tiene unos elementos extraños.
Cada tipo de sujeto obligado tendrá que hacer una adaptación a su caso concreto. El riesgo viene marcado por aspectos cuantitativos y cualitativos, ambos muy vinculados al tipo de actividad realizada por el sujeto obligado. En consecuencia las estructuras, los procedimientos de control interno, herramientas y recursos a emplear en la prevención por parte de los distintos sujetos obligados deberán adaptarse a este distinto riesgo.
Los pilares de la prevención del BC/FT, que son las medidas de diligencia debida incluidas en los artículos 3 a 7 de la Ley (identificación del titular formal y real, así como el conocimiento de la actividad del mismo, que incluirá conocer el origen de los fondos con los que el cliente trata de operar con el sujeto obligado), están amparados por la aplicación del enfoque riesgo.
Igualmente las medidas de control interno contenidas en el artículo 26 de la Ley y que tienen que establecer y tener en uso los sujetos obligados, deberán atenerse al distinto grado de riesgo de los mismos. En este sentido, el propio artículo 26 contempla el hecho de que reglamentariamente se determinen excepciones a la obligación genérica de aprobar y aplicar políticas y procedimientos de prevención, incluyendo la de tener una política expresa de admisión de clientes, la de comunicación al Servicio Ejecutivo de la propuesta de nombramiento de representante ante el mismo, la aprobación de un manual, y la constitución de una unidad técnica de prevención.
El objetivo de la adaptación a la BC/FT es precisamente facilitar a los sujetos obligados el cumplimiento de la obligación de disponer de políticas, procedimientos y manuales adecuados en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Marco normativo
El artículo 26 de la Ley 10/2010 establece, en su apartado 1, que los sujetos obligados al cumplimiento de la misma, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, aprobarán por escrito y aplicarán políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del cumplimiento de las disposiciones pertinentes y comunicación, con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
El citado artículo establece también en su apartado 3 que los sujetos obligados, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, deberán aprobar un manual adecuado de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se mantendrá actualizado, con información completa sobre las medidas de control interno referidas en dicho artículo.
Asimismo, el artículo 45.4.i) de la Ley 10/2010, atribuye al Servicio Ejecutivo de la Comisión la función de informar, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, en los procedimientos de creación de entidades financieras sobre la adecuación de las medidas de control interno previstas en el programa de actividades.
Por otra parte, la Ley 5/2009, de 29 de junio, para la reforma del régimen de participaciones significativas en entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, y entidades aseguradoras, establece que los supervisores sectoriales (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones) deberán solicitar, en los procedimientos relacionados con la adquisición de participaciones significativas, un informe al Servicio Ejecutivo de la Comisión de valoración de la inexistencia de indicios razonables de que con la adquisición propuesta se estén efectuando, se han efectuado o intentado efectuar operaciones de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, o a que pueda aumentar el riesgo de que se efectúen tales operaciones.
Las políticas, procedimientos y manuales establecidos por los sujetos obligados en materia de PBC/FT están sujetos, en cualquier caso, a su implantación efectiva y a la adaptación a la actividad que en la práctica lleve a cabo el sujeto obligado, así como a la posterior comprobación por el Servicio Ejecutivo de la Comisión en el ejercicio de sus funciones de supervisión.
Principales obligaciones de los sujetos obligados
1. Los sujetos obligados desarrollarán sus procedimientos en materia de prevención en función del riesgo de BC/FT inherente a su actividad y forma de operar: naturaleza de la actividad llevada a cabo por el propio sujeto obligado, al sector en el que se ubica, a su tamaño relativo, a los usos y costumbres del negocio, a su tipo de clientela, al manejo o no de efectivo, al área geográfica donde opera, etc.
2. Los sujetos obligados deben elaborar un documento o informe en el que describan y evalúen su exposición al riesgo de BC/FT. Con objeto de alcanzar una correcta apreciación y entendimiento del riesgo ante el BC/FT, los sujetos obligados deben elaborar un documento o informe, eminentemente práctico y adaptado al negocio que desarrollen, en el que describan y evalúen su exposición al riesgo de BC/FT en relación con su actividad. Dicho informe, que actuará como una radiografía del negocio desde el punto de vista de PBC/FT, identificará los elementos de riesgo que en materia de BC/FT puedan afectar al negocio que desarrolla el sujeto obligado. Este informe de evaluación del riesgo ante el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo estará a disposición del Servicio Ejecutivo de la Comisión.
3. La alta dirección o administración debe conocer los riesgos de BC/FT y asegurar que se toman las medidas necesarias para mitigar dichos riesgos. La alta dirección del sujeto obligado es la responsable de las políticas y medidas en materia de PBC/FT implantadas para gestionar el riesgo de BC/FT. Esto implica que debe conocer los riesgos de BC/FT a los que el sujeto obligado se encuentra expuesto y asegurar que se toman las medidas necesarias para mitigar de forma efectiva dichos riesgos. Por tanto, la alta dirección del sujeto obligado debe participar activamente en el sistema de prevención implantado.
4. Los procedimientos de prevención del sujeto obligado deben ser aprobados por órgano o persona de la alta dirección. La alta dirección de los sujetos obligados debe implicarse en las labores de PBC/FT, por lo que las políticas, procedimientos y manuales elaborados, desarrollados y aplicados en relación con dicha materia, independientemente del tamaño o volumen de negocio del sujeto obligado, deben ser aprobados por un órgano o persona de la alta dirección del mismo.
5. Los procedimientos de prevención deben estar dirigidos a la detección anticipada de posibles clientes u operaciones de riesgo. Los sujetos obligados deben tener en cuenta que la mejor forma de combatir el BC/FT es impedir de forma previa la realización de operaciones asociadas a dichas actividades, esto es, implantar los procedimientos de prevención adecuados que les permitan anticiparse a la ejecución de las mismas. Es por ello que el desarrollo y aplicación de los procedimientos de prevención no debe enfocarse exclusivamente en la capacidad para detectar, analizar y comunicar la operativa con indicios, una vez que esta ya ha traspasado el primer filtro del sujeto obligado, sino que también debe estar dirigido a la detección anticipada de posibles clientes u operaciones de riesgo (ej. medidas de diligencia debida, de control y organización interna, formación, etc.) con el fin de impedir su ejecución.
6. La alta dirección debe velar para que cuenten con los medios necesarios. La alta dirección debe velar para que se cuenten con los recursos técnicos y humanos necesarios para llevar a cabo su función de prevención, lo que incluirá una evaluación continua del funcionamiento del sistema de prevención y de su efectividad.
7. Los sujetos obligados tendrán que establecer un cauce o procedimiento ágil de comunicación entre sus órganos de prevención y las unidades de negocio. Los órganos de prevención comunicarán a las unidades de negocio aquellas tipologías de operaciones que no deben ser aceptadas o ejecutadas por presentar patrones y elementos de riesgo comunes con otras operaciones que ya hayan sido calificadas previamente como operaciones con indicios o relacionadas con el BC/FT.
8. Los protocolos de prevención deben aplicarse a todos los clientes, operaciones y ámbitos de negocio del sujeto obligado sin excepción.Ningún cliente, operación o ámbito de negocio del sujeto obligado puede quedar excluido del ámbito de la prevención, incluidas, y de forma especial, aquellas operaciones que no se originen o ejecuten a través de los canales habituales de negocio (ej. operaciones corporativas o puntuales, relacionadas con clientes especiales de banca privada, ventas de inmuebles, ventas de cartera de créditos, etc.).
9. Los procedimientos implantados deben estar totalmente adaptados al negocio y actividades que desarrolle el sujeto obligado. Implica que los procedimientos, manuales y aplicaciones informáticas utilizadas, deben estar totalmente adaptados al negocio concreto que lleve a cabo el sujeto obligado y a las distintas actividades que realice, así como a los productos y servicios que ofrezca o comercialice, a los diferentes mercados en los que opere, y a los clientes, proveedores, intermediarios, inversores y agentes con los que se relacione.
10. Los procedimientos de prevención deben basarse en la determinación del titular real, el conocimiento del origen de los fondos, y la coherencia de la operativa realizada. Con carácter previo al establecimiento de la relación de negocios, deberá solicitarse y obtenerse toda la documentación e información apropiada al caso concreto en función del riesgo presentado.
11. Los sujetos obligados deben asimismo, en función del riesgo, realizar un seguimiento reforzado y aplicar medidas de prevención adicionales respecto de las operaciones realizadas con nuevos clientes, agentes, corresponsales, etc.; así como respecto de las operaciones que impliquen la utilización de productos o la prestación de servicios novedosos que no hayan sido ofrecidos anteriormente por el propio sujeto obligado. Dichas medidas implicarán el mantener a los mismos en seguimiento especial desde el establecimiento de la nueva relación de negocios o desde el comienzo de la prestación de nuevos servicios o productos, y durante un periodo que sea considerado razonable por el sujeto obligado, con objeto de verificar la coherencia de la actividad realizada con el conocimiento que se tenga sobre dicho cliente, agente, corresponsal, etc. Igualmente, deberán realizar con carácter previo a la incorporación de productos, prestación de servicios, entrada en mercados o establecimiento de líneas de negocio novedosas, un análisis previo del riesgo e impacto que, en materia de BC/FT, dichos nuevos productos, servicios, mercados o negocios puedan implicar.
12. Las medidas de prevención que los sujetos obligados elaboren, desarrollen y apliquen, deben ajustarse a la realidad operativade los mismos en cada momento y no ser una mera transcripción o copia de las obligaciones genéricas contenidas en la normativa vigente. No pueden considerarse adecuados aquellas políticas, procedimientos y manuales que no se ajusten a la realidad operativa del sujeto, así como tampoco aquellos que se limiten a enumerar sus obligaciones en materia de prevención sin especificar la forma en que se dará cumplimiento práctico y efectivo a cada una de dichas obligaciones.
13. Los revisores externos al sistema de prevención expresarán una opinión razonada sobre la efectividad del sistema en general y sobre las mejoras o rectificaciones necesarias. En sus informes no deben limitarse a describir el funcionamiento de dicho sistema o a valorar individualmente los procedimientos existentes, sino que expresarán una opinión razonada sobre la efectividad del sistema en general y sobre las mejoras o rectificaciones necesarias. Para ello, deberán realizar las muestras que establece la Orden EHA 2444/2007, de 31 de julio, y las adicionales que consideren adecuadas para sustentar su opinión, que en todo caso abarcarán una evaluación de las medidas de diligencia debida establecidas, la gestión de las alertas de prevención, el proceso de análisis especial y la motivación de las decisiones adoptadas.
14. Los sujetos obligados deben llevar un registro de las actualizaciones efectuadas en sus procedimientos. Para facilitar el seguimiento de los cambios que se vayan incorporando en el manual donde se recojan las medidas de prevención, los sujetos obligados deberán llevar un registro de las sucesivas actualizaciones realizadas, registro en el que se detallarán las modificaciones llevadas a cabo, las causas que motivan dichos cambios, así como las fechas en las que se han llevado a cabo los mismos.
15. El Servicio Ejecutivo podrá, cuando considere oportuno, revisar la adecuación de los procedimientos de los sujetos obligados y su implantación práctica.
Principales sanciones por incumplimiento BC/FT
Sanciones por infracciones muy graves
– Multa cuyo importe mínimo será de 150.000 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 5 por ciento del patrimonio neto del sujeto obligado, el duplo del contenido económico de la operación, o 1.500.000 euros.
– Tratándose de entidades sujetas a autorización administrativa para operar, la revocación de ésta.
– Se podrán imponer una o varias de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo en él mismos cargos de administración o dirección, fueran responsables de la infracción:
§ Multa a cada uno de ellos por importe de entre 60.000 y 600.000 euros.
§ Separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en la misma entidad por un plazo máximo de diez años.
§ Separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de las sujetas a esta Ley por un plazo máximo de diez años.
Sanciones por infracciones graves
– Multa cuyo importe mínimo será de 60.001 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 1 por ciento del patrimonio neto del sujeto obligado, el tanto del contenido económico de la operación, más un 50 por ciento, o 150.000 euros.
– Se podrán imponer una o varias de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo en él mismos cargos de administración o dirección, fueran responsables de la infracción:
· Multa a cada uno de ellos por un importe mínimo de 3.000 euros y máximo de hasta 60.000 euros.
· Suspensión temporal en el cargo por plazo no superior a un año.
· En el caso de incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34 se impondrá la sanción de multa cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados.
Sanciones por infracciones leves
– Multa por importe de hasta 60.000 euros.
[1] Fuente: Informe de Recomendaciones del Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales -SEPBLAC-
